行政書士 過去問ノート

○ 妥当民事訴訟法149条1項のとおり。

これを釈明権という。

民事訴訟では、事実や証拠を出すのは当事者の役目（弁論主義）。でも当事者の言っていることがあいまいなままだと、正しい裁判ができない。

そこで裁判長が「これはどういう意味ですか」「証拠はありますか」とたずねたり、うながしたりできるようにしている。

○ 妥当刑事訴訟法248条のとおり。

これを起訴便宜主義という。犯罪の疑いがじゅうぶんでも、事情を見て起訴しない（起訴猶予）ことができる。

反対の考え方は起訴法定主義（疑いがあれば必ず起訴する。ドイツなど）。

× 妥当でない原則と例外がさかさま。

非訟事件手続法30条：非訟事件の手続は公開しない（原則 非公開）。ただし、裁判所は、相当と認める者の傍聴を許すことができる（例外）。

非訟事件とは：権利があるかないかを白黒つける裁判（訴訟）ではなく、裁判所が後見的に、ちょうどよい処分を決める手続。たとえば、成年後見人をえらぶ、相続財産の管理人をえらぶ、など。

プライバシーにかかわることが多く、公開にはなじまない。

○ 妥当民事訴訟法247条のとおり。

これを自由心証主義という。どの証拠をどれくらい信じるかは、法律で決めておかず、裁判官の自由な判断にまかせる。

判断の材料は 2 つ：

・証拠調べの結果（証人のことば、書類など）

・口頭弁論の全趣旨（当事者の態度、主張のしかた・タイミングなど、証拠以外のようす）

○ 妥当刑事訴訟法256条6項のとおり。

これを起訴状一本主義という。起訴のときは起訴状だけを出し、証拠などはつけない。

理由：裁判官が裁判の前に証拠を見ると「この人は犯人だろう」という思いこみ（予断）をもってしまう。白紙の状態で法廷にのぞむため。

・民訴149条 → 釈明権

・刑訴248条 → 起訴便宜主義（起訴猶予）

・非訟法30条 → 非公開が原則（ここが × のひっかけ）

・民訴247条 → 自由心証主義

・刑訴256条6項 → 起訴状一本主義（予断排除）

○ 妥当判例のことばそのまま。

氏名には 2 つの顔がある。

・社会から見ると → 人を見分けるための「しるし」

・本人から見ると → その人の人格の象徴 → 人格権の一部

○ 妥当判例のとおり。

「氏」は、名前とちがって、結婚や家族の法律のしくみの中で決まるもの。

だから、氏についての人格権がどこまでかは、法律の制度ができてはじめてはっきりする、という考え方。

○ 妥当判例のとおり。

・家族は社会のいちばん基本のまとまり → 家族で氏をひとつにするのは合理的

・結婚・離婚・養子などで氏が変わることは、もともと予定されている

○ 妥当判例のとおり。

「氏は法制度の中で決まる」「家族でひとつの氏にするのは合理的」という考え方から、結婚のときに「氏を変えさせられない自由」は、憲法13条で守られる人格権とはいえない、とした。

→ だから民法750条は憲法13条に違反しない。

× 妥当でない前半は正しいが、後半（波線）がまちがい。

判例はこう言っている（要約）：

この利益は、憲法上の人格権とまではいえないけれども、制度のあり方を考えるときに考慮すべき人格的利益であり、憲法24条の立法裁量をこえるかどうかを判断するときに考えるべきことがらである。

つまり「考えるか考えないかは国会の自由（専ら立法裁量）」ではなく、考えなければいけないもの。

⚖️ 判例のくわしいページ →

① 氏名は人格権の一部

② でも氏は法制度の中で決まる

③ 家族でひとつの氏にするのは合理的

④ だから「氏を変えさせられない自由」は憲法上の人格権ではない

⑤ ただし、婚姻前の信用などを守る利益は、制度を考えるときに考慮すべき利益（ここが × のひっかけ）

○ 妥当判例のとおり（教科書費国庫負担請求事件・最大判昭和39年2月26日）。

憲法26条2項後段「義務教育は、これを無償とする。」の「無償」は、授業料をとらないという意味。

教科書代など、ほかの費用まで憲法がただにせよと言っているわけではない。

○ 妥当判例のとおり（第一次家永教科書訴訟・最判平成5年3月16日）。

憲法23条（学問の自由）との関係：

・教科書は、研究の成果を発表するための本ではない（子どもに教えるための本）

・検定で不合格でも、ふつうの本として出すのは自由。だめなのは「教科書という形」で出すことだけ

→ 学問の自由の侵害にはならない。

× 妥当でないこれは国家の教育権説。旭川学テ事件は、この説をしりぞけた。

判例：「国家の教育権説」も「国民の教育権説」も、極端かつ一方的で、どちらも全面的にはとれない。

判例の立場は、国は「必要かつ相当と認められる範囲」で教育内容を決める権能をもつ、というもの。しかも、その介入はできるだけ抑制的でなければならない。

⚖️ 判例のくわしいページ →

○ 妥当旭川学テ事件のことばのとおり。

憲法26条の背後には、子どもの学習権がある。

子どもは自分で学べないので、大人一般に対して「教育をしてほしい」と要求できる。だから教育は、大人の「権能」ではなく、子どもに対する「責務」だ、と判例は言う。

○ 妥当旭川学テ事件のとおり。

普通教育（小・中・高）の教師にも、23条の教授の自由が一定の範囲ではある。でも完全な自由はない。

大学とちがう理由：

① 児童生徒には批判する能力がない

② 教師の影響力が強い

③ 子どもは学校・教師をえらべない

④ 全国で一定の水準をたもつ必要

・義務教育の無償 ＝ 授業料の不徴収（教科書費国庫負担請求事件）

・教科書検定は 23条違反でない（第一次家永教科書訴訟）

・教育権：国家説も国民説も極端かつ一方的（ここが × のひっかけ）

・26条の背後に子どもの学習権

・普通教育の教師：教授の自由は一定の範囲で、完全ではない

× 妥当でないこれは行政手続法の話。

行政手続法13条2項4号：金銭の納付を命じる処分などは、聴聞・弁明の機会をあたえなくてよい。

お金の処分は、あとから払いもどしたり調整したりできるので、処分の前の手続（意見を聞くこと）まではいらない、という考え方。

でも、処分のあとに不服を言う行審法の審査請求は、ふつうにできる。行審法1条2項のとおり、処分の不服申立ては、ほかの法律に特別の定めがなければ行審法による。

× 妥当でない行審法の「不作為」は、もっとせまい。

行審法3条：不作為＝法令に基づく申請に対して何の処分もしないこと。審査請求できるのは、申請をした人だけ。

問題の文の「法令に違反する事実があるのに、是正の処分がされていない」は、行政手続法36条の3の処分等の求めの話。こちらは何人も（だれでも）行政に「処分をしてください」と申し出ることができる。

× 妥当でないこれも行政手続法の話。

行政手続法3条3項：条例・規則に根拠がある処分には、行手法の処分の規定が適用されない（地方公共団体が自分で手続条例を作る）。

一方、行審法には、このような適用除外はない。条例に基づく処分（たとえば市の条例による許可の取消し）でも、行審法で審査請求できる。

○ 妥当行審法7条2項のとおり。

固有の資格とは：ふつうの国民（私人）は立つことのない、行政の立場ならではの資格のこと。

行審法は国民の権利利益を救済するための法律（1条1項）。行政どうしのもめごとは、国民の救済とはちがうので、行審法の外で解決する（地方自治法の国地方係争処理委員会など）。

× 妥当でないこんな審査請求は、行審法にない。

この文は、行政事件訴訟法5条の民衆訴訟の定義の「訴訟」を「審査請求」にかえただけ。民衆訴訟の例は、選挙の効力を争う訴訟や、住民訴訟。

行審法は、自分の権利利益を救済するための制度（1条1項）。自分の利益にかかわらない立場で、行政の違法をただすための審査請求は、定められていない。

・金銭の処分で聴聞・弁明がいらない → 行手法13条2項4号

・法令違反の是正を求める（処分等の求め） → 行手法36条の3

・条例・規則に根拠がある処分の適用除外 → 行手法3条3項（行審法にはない）

・固有の資格で受ける処分の適用除外 → 行審法7条2項（行手法4条1項にも）

・自分の利益にかかわらない資格で是正を求める → 行訴法5条（民衆訴訟）

甲はA の物。それを、持ち主ではないBがCに売る。

B の売り方は 2 とおり：

・B が自分を売主として売る → 他人の物の売買（他人物売買）

・B がA の代理人だとうそをついて売る → 無権代理

どちらの話か、まず見わけるのがコツ。

× 妥当でないはじめから A が売る気がなくても、契約は有効。

民法561条：他人の物を売ったら、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務をおう。他人の物の売買も、契約としては有効。

判例（最判昭和25年10月26日）も、持ち主にはじめから売る意思がない場合でも、他人物売買は有効とした。

さらにいまの民法は、契約のときから履行ができない（原始的不能）場合でも、契約は無効にならないことを前提にしている（412条の2第2項）。

× 妥当でない持ち主 A は、相続してもことわれる。

判例（最大判昭和49年9月4日）：持ち主（権利者）が、他人物売主を相続しても、信義則に反するような特別の事情がないかぎり、売主としての義務（甲を C に移す義務）を拒むことができる。

理由：A は、もともと甲を売るかどうか自由に決められた人。たまたま B を相続しただけで、その自由をうばうのはおかしい。

× 妥当でない無権代理には、即時取得は使えない。

民法192条の即時取得は、売った人が持ち主ではない（無権利）という欠点を、取引の安全のために補う制度。

この肢では、C は「A から買う」つもりで、A は本当に持ち主。欠点は「B に代理権がない」こと。これは即時取得では補えない。

無権代理の契約は、A が追認しなければ A に効力がない（113条1項）。C が守られるのは、表見代理（110条など）が成り立つ場合。

× 妥当でないB は「偽った」＝ 代理権がないと知っていた。だから C に過失があっても請求できる。

民法117条：無権代理人は、相手方の選んだほうで、履行か損害賠償の責任をおう（1項）。

相手方が過失で知らなかったときは、責任をおわない（2項2号本文）。ただし、無権代理人が自分に代理権がないことを知っていたときは、責任をおう（2項2号ただし書）。

うそをついた人が「あなたにも落ち度があった」と言いのがれるのは、ゆるされない、ということ。

○ 妥当判例（最判昭和60年11月29日・漁業協同組合の理事の事件）のとおり。

理事（代表理事）は、法人の仕事のすべてについて代表する権限がある。その権限を定款でしぼっても、善意の第三者には主張できない（一般社団法人法77条4項・5項）。

でも C は、定款の定めを知っていた（善意ではない）。それでも、「理事会の承認をもらっている」と信じ、そう信じることに正当な理由があるときは、民法110条（権限外の行為の表見代理）を類推適用して、法人は責任をおう。

【他人物売買】

・契約は有効（561条）。持ち主に売る気がなくても有効（判例）

・持ち主が売主を相続 → 特別の事情がなければ拒める（判例）

【無権代理】

・本人が追認しなければ、本人に効力なし（113条）。即時取得はダメ

・無権代理人の責任（117条）：相手方に過失があっても、無権代理人が知っていたなら責任あり

【法人の理事】

・代表権の制限は善意の第三者に対抗できない（法人法77条5項）

・制限を知っていても、承認があると正当な理由で信じれば 110条類推（判例）

聞かれているのは 2 つ：

①「誰を被告として」→ 国（行訴法11条1項）

②「どのような処分に対する」→ A への免許処分でも、自分への拒否処分でもよい（判例）

取消訴訟の被告は、処分をした行政庁が所属する国または公共団体（行訴法11条1項1号）。総務大臣は国の行政庁なので、被告は国。

争える。免許は 1 社だけなので、A への免許と X への拒否は表裏の関係。A への免許が取り消されれば、X が免許を受けられる可能性がある。だから X には、A への免許処分の取消しを求める法律上の利益（行訴法9条1項）がある。

意味がある（訴えの利益がある）。拒否処分が違法として取り消されると、行政庁は白紙の状態にもどって審査をやり直す。その結果、A への免許を取り消して、X に免許を与えることもありうるから。

⚖️ 判例のくわしいページ（判旨・論証）を見る →

X が争うのは、A ではなく国（総務大臣）の えらび方。たとえば：

・審査の基準のあてはめ方が おかしい

・手続に問題があった

・X のほうが条件を満たしていたのに、A をえらんだ

だから被告は A ではなく国。枠が 1 つなので、A への免許は「X が落ちた」こととひとつながり。X にとって「よその会社の話」ではない。

法律に しかけがある。

・拒否の理由を教えてもらえる：申請を拒否するときは、行政庁は同時に理由を示さなければならない（行政手続法8条1項）。

・裁判所が、国に資料を出させられる：処分の理由を明らかにする資料の提出を、裁判所が国に求められる（行訴法23条の2・釈明処分の特則）。

・じっさいの裁判では、なぜ A をえらんだのかを、国が資料で説明することになる。X だけが全部を証明するわけではない。

だから A を守る しくみもある。

・取消判決は A にもおよぶ：処分を取り消す判決は、第三者にも効力がある（行訴法32条1項・第三者効）。

・A は訴訟に参加できる：訴訟の結果で権利を害される第三者は、裁判所の決定で訴訟に参加して、自分の言い分を言える（行訴法22条1項・第三者の訴訟参加）。A が自分で申し立てることもできる。

・国を被告（総務大臣ではない）

・A への免許処分の取消訴訟

・自分（X）への拒否処分の取消訴訟

聞かれているのは 2 つ：

①「いかなる権利に基づき」→ 動産売買の先取特権（民法311条5号・321条）

②「どのような形で」→ 甲を競売して、他の債権者に先立って弁済を受ける（303条）

動産を売った人は、その代金と利息について、売った動産の上に先取特権をもつ（311条5号・321条）。

先取特権は、法律で当然に生まれる担保物権。契約で決めなくても、売っただけで A にある。

先取特権者は、債務者の財産から、他の債権者に先立って自分の債権の弁済を受けられる（303条）。

先取特権がなければ、A も一般債権者と同じ立場（債権者平等）で、債権額におうじて分けあうだけ。先取特権があるので、甲の代金からは A が優先して受けとれる。

先取特権を実行して、甲を競売にかける。その売却代金から、A が優先して弁済を受ける。

動産を目的とする担保権の実行としての競売（動産競売）は、民事執行法190条で定められている。甲は B がもっているので、A は、先取特権があることを証明する文書を出して、執行裁判所に競売の許可を求めることができる（同条2項）。

動産の先取特権は、債務者がその動産を第三取得者に引き渡したあとは、その動産について行使できない（333条）。

この問題では、甲はまだ転売されず B のもとにある → 甲そのものに先取特権を使える、という意味のヒント。

・動産売買の先取特権（権利の名前）

・競売（実行の形）

・他の債権者に先立って（優先して）弁済を受ける（効果）

聞かれているのは 4 つ：

①「何のために」→ A の B に対する移転登記請求権を保全するため

②「誰の誰に対する」→ B の C に対する

③「いかなる権利を」→ 移転登記請求権

④「どのように」→ B に代位して行使する（民法423条の7）

不動産の所有権を手に入れても、登記をしなければ第三者に対抗できない（177条）。たとえば C が甲をほかの人に二重に売って、その人が先に登記をすると、A は負けてしまう。

だから A は、早く自分の名義にしたい。

原則として言えない。C から A へ直接うつす登記（中間省略登記）は、権利のうつりかわりの事実（C→B→A）とちがうから。判例は、登記名義人 C と中間者 B の両方の同意があるときだけ、例外として認める（最判昭和40年9月21日）。

この問題では、B も C も同意していない。そこで、C → B → A と順番どおりに登記をうつす方法を考える。

A は、B に対して「登記を A にうつして」と言える（売買の買主の移転登記請求権）。でも B 自身に登記がないので、このままではうつせない。

そこで、B が C に対してもっている移転登記請求権を、A が B のかわりに（B に代位して）C に行使できる（423条の7）。これで C → B の登記ができ、そのあと B → A の登記をする。

しなくてよい。ふつうの債権者代位権（423条）は、お金の債権を守るため、債務者が無資力（財産がたりない）であることが必要と考えられてきた。

登記請求権を守るための代位（423条の7）は、B の財産全体を守るためではなく、特定の権利（A の登記請求権）を守るためのもの。だから無資力は要件ではない。

・A の B に対する移転登記請求権を保全するため（何のために）

・B の C に対する（誰の誰に対する）

・移転登記請求権（いかなる権利）

・B に代位して行使（どのように）